Los jueces de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, integrada por Eduardo ZANNONI, Fernando POSSE SAGUIER y José Luis GALMARINI, sostuvieron, en los autos “B., R. A. c/ A., C. É. s/ divorcio”, que el deber de fidelidad debía mantenerse durante el plazo estipulado en artículo 214 inc. 2º del Código Civil (Son causas de divorcio vincular…., 2º La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204).
Es decir, que aún cuando un matrimonio estuviera separado de hecho -por ejemplo- durante el término de dos años, deben mantener el “deber de fidelidad” durante tres años, porque así lo establece la Ley en el artículo mencionado precedentemente. Amerita destacar que la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires, ya ha desestimado esta posición, estableciendo que una persona que se haya separado de hecho de su cónyuge no puede ser culpable de adulterio si, aún casada pero no conviviendo, comienza otra relación setimental.
Considero acertado, el pronunciamiento del máximo Tribunal de Justicia de la provincia de Buenos Aires, ya que resulta apartada de la realidad, la obligación del "deber de fidelidad", después de una separación de hecho recíproca que data de casi dos años como en el caso en debate.
No resulta sencillo entender este Fallo, con votos de los magistrados, que fueron disidentes.
A los fines de una mejor comprensión, debe tenerse presente que la jueza de primera instancia había considerado como una causal de adulterio el hecho de que una de las partes había compartido la habitación de un hotel con otra persona.
Veamos que dijeron los camarista: el Dr. POSSE SAGUIER fue quien sostuvo: “Discrepo que la causal de adulterio deba ser dejada sin efecto. Coincido con el señor Fiscal General en que de los elementos que allí analiza -a los cuales me remito "brevitatis causa"- surgen indicios suficientemente precisos y concordantes como para concluir en la existencia de una relación adulterina por parte del actor”.
“No quiero dejar de remarcar que la impugnación que ahora pretende realizar el apelante con relación a las fotocopias del Libro de Pasajeros del Hotel Yporá, según el cual R. B., M. L. K. y F. (sin mención del apellido), de once años, habrían estado hospedados entre el 24 y 27 de marzo de 2005 en la habitación 114, resulta a todas luces extemporánea al no haber objetado oportunamente su agregación al expediente. Ahora bien, no creo que las implicancias de la cuestión resulten abstractas”.
“Una vez más se renueva en este proceso el debate acerca de la subsistencia del deber de fidelidad ante el supuesto de la separación de hecho de los cónyuges, haya sido ésta acordada -como en el caso- o unilateral o por abandono de hecho recíproco. Como es sabido, esta cuestión ha generado diversas respuestas tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia”.
“Ya he tenido oportunidad de pronunciarme a favor de la subsistencia del deber de fidelidad cuando ha existido separación de hecho de los cónyuge, tanto en diversos precedentes de esta Sala, así como también en el comentario que efectuara al artículo 198 del Código Civil que ilustra acerca de los distintos criterios interpretativos adoptados por nuestra doctrina y jurisprudencia”.
“No dejo de reconocer que integrando la Sala "A" de esta Cámara, adherí al voto del Dr. LI ROSI en el que también se planteaba el tema de la subsistencia o no del deber de fidelidad ante la separación de hecho de los cónyuges. Sin embargo, en ese supuesto se trataba de cónyuges que habían estado separados desde hacía muchos años (más de veinticinco), lo que, a mi juicio, llevó a compartir el criterio del vocal preopinante que entendió irrazonable considerar al cónyuge incurso en infidelidad.
“Esta tesitura, que pone el acento en el lapso transcurrido desde que se produjo la separación de hecho, de alguna manera participa de aquella corriente interpretativa que considera que el deber de fidelidad, en el supuesto de la separación de hecho, se extingue en el lapso de tres años, que es el presupuesto que la ley exige para obtener el divorcio vincular y así poder contraer nuevo matrimonio”.
“En el caso en examen, no se trata de una separación de los cónyuges de larga data; por el contrario, está acreditado que la separación de hecho se remonta al 19 de julio de 2003, por lo que, a la época que ilustra el Libro de Pasajeros del Hotel Yporá (entre el 24 y 27 de marzo de 2005), ni siquiera había transcurrido el plazo de tres años a que se aludiera en el apartado anterior”.
Esto autoriza a “sostener, a mi criterio, que la conducta del marido quede también encuadrada en la causal de adulterio, tal como lo hiciera la señora juez de la anterior instancia y lo propicia el señor Fiscal General. En suma, adhiero al voto del Dr. ZANNONI, salvo en lo que respecta a la causal de adulterio del marido que propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide”.
El Dr. ZANNONI, sostiene que el hecho de la supuesta relación extramatrimonial en un hotel del interior habría ocurrido más de un año y medio después de la separación de hecho acordada por las partes, al retirarse el marido del hogar, con la conformidad de la esposa, de tal modo, la abdicación recíproca del proyecto de vida común mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse -máxime en este caso en que ambos se dispensaron recíprocamente el deber de cohabitación-, implicó que ambos cónyuges aceptaron sustraerse para el futuro del denominado débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión intersexual: por eso ninguno de ambos podría pretender mantener relaciones sexuales con el otro.
Desde mi humilde opinión, disiento totalmente con este Fallo, en nuestra sociedad actual, no se puede pretender que dos personas separadas de hecho, después de casi dos años, todavía se mantengan el “deber de fidelidad”, me parece un total despropósito, máxime cuando se produce la situación que tan claramente refleja el Dr. ZANNONI.
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