Cuando una pareja adopta la decisión de separarse o divorciarse y tienen hijos menores, surge la necesidad de resolver aquellos aspectos que refieren a los mismos, como son la tenencia, el régimen de visitas y (alimentos: tratado en artículo de fecha 30-05-08); a los efectos de ordenar la situación y evitar futuros problemas.
Estos aspectos tienen que ver con la “patria potestad” y en tal sentido el Código Civil en su artículo 264, ha determinado que:
“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:
1° En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.
2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
(Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)
3° En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.
4° En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.
6° A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido”.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 23.264)
Cuando hubiese desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá recurrir al Juez, quién resolverá atendiendo -siempre- al interés del menor.
Asimismo, se requerirá, el consentimiento expreso de ambos progenitores, en los casos de los incisos 1º, 2º y 3º, para: 1º) que el hijo contraiga matrimonio, 2º) su habilitación, 3º) ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, 4º) salir del país, 5ª) estar en juicio, 6º) disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial, 7º) ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294.
En el supuesto que uno de los padres se negare a dar su consentimiento, el Juez resolverá considerando el interés familiar.
Puede privarse a uno de los padres de la “patria potestad” ? La Ley establece taxativamente cuando un progenitor puede quedar privado de la “patria potestad” siendo estos los casos:
1° Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2° Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.
3° Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
La “patria potestad” concluye:
1º) Por la muerte de los padres o de los hijos.
2º) Por profesión de los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos.
3º) Por llegar los hijos a la mayor edad.
4º) Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización.
5º) Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción.
Tenencia: La Ley establece que cuando los hijos son menores de cinco años, quedarán con la madre, pero si son mayores de esa edad, los progenitores, pueden llegar a un acuerdo que determine con cual de ellos van a vivir; en el supuesto que no lleguen a un acuerdo, el Juez considerará al más idóneo.
De todas maneras es dable destacar que generalmente la tenencia y custodia de los menores es otorgada a la madre, permitiéndosele al progenitor que no vive con ellos, una fluida relación y comunicación, comprensiva de encuentros durante la semana, la posibilidad de pasar un fin de semana con el progenitor con el cual no convive, la participación en situaciones y decisiones relevantes en la vida de los hijos, etc.; todo esto siempre salvaguardando la integridad psicofísica del menor.
Régimen de Visitas: Esta relación y comunicación del padre que no convive con su hijo, tiene que ver con el denominado “régimen de visitas”, y en este tema, el inciso 2º del artículo 264 del Código Civil, cuando refiere al ejercicio de la “patria potestad”, establece que “En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”.
Ahora bien, que sucede cuando el progenitor que posee la tenencia del menor, impide o dificulta la comunicación y contacto al progenitor que no reside con ellos.
En primer lugar, siempre y cuando las circunstancias lo permitan, es aconsejable agotar todas las instancias de diálogo posible, ya que no solo se está afectando al progenitor que no reside con el niño, sino que también se está afectando al menor, ya que el contacto es en beneficio de ambos.
De no llegarse a un acuerdo o de mantenerse una posición intransigente, el afectado en su derecho, debe recurrir al Juez, que puede ordenar que se cumpla con el acuerdo de visitas (si lo hubiese) o bien otorgar un régimen adecuado a las posibilidades del solicitante y privilegiando los intereses del menor.
Jurisprudencia: El Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario (Santa Fe), en la causa "S. V.E. c/ G. G.C. S. s/ acc. mere declarat. alimentos y visitas", ordenó retener la cuota alimentaria a una madre por "incumplir" con las visitas que su hijo, de ocho años, tenía estipuladas con su padre. La decisión corrió por cuenta del Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario, que no sólo "prohibieron" a la mujer el retiro del dinero y señalaron que el impedimento del contacto configura "una violencia psíquica", sino que le advirtieron que, "de producirse nuevos incumplimientos se podrá modificar el ejercicio de la guarda del niño".
El impedimento de contacto con el progenitor no conviviente como “Delito”: Resulta sumamente importante considerar que la Ley Nº 24.270, incorporó como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal, el hecho que un padre o tercero impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
A los fines de una mejor ilustración se transcribe los artículos 1º y 2º de la citada norma:
ARTICULO 1º-Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.
ARTICULO 2º-En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo.
PARA MAYOR INFORMACION, NO DUDE EN CONTACTARSE a los teléfonos (0342) 455.6354 o (0342) 155.472616, o a los e-mail: abogado.mas@gmail.com - ma_sandria@yahoo.com.ar
Estos aspectos tienen que ver con la “patria potestad” y en tal sentido el Código Civil en su artículo 264, ha determinado que:
“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:
1° En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.
2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.
(Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)
3° En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.
4° En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.
6° A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido”.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 23.264)
Cuando hubiese desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá recurrir al Juez, quién resolverá atendiendo -siempre- al interés del menor.
Asimismo, se requerirá, el consentimiento expreso de ambos progenitores, en los casos de los incisos 1º, 2º y 3º, para: 1º) que el hijo contraiga matrimonio, 2º) su habilitación, 3º) ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, 4º) salir del país, 5ª) estar en juicio, 6º) disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial, 7º) ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294.
En el supuesto que uno de los padres se negare a dar su consentimiento, el Juez resolverá considerando el interés familiar.
Puede privarse a uno de los padres de la “patria potestad” ? La Ley establece taxativamente cuando un progenitor puede quedar privado de la “patria potestad” siendo estos los casos:
1° Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2° Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.
3° Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
La “patria potestad” concluye:
1º) Por la muerte de los padres o de los hijos.
2º) Por profesión de los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos.
3º) Por llegar los hijos a la mayor edad.
4º) Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización.
5º) Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción.
Tenencia: La Ley establece que cuando los hijos son menores de cinco años, quedarán con la madre, pero si son mayores de esa edad, los progenitores, pueden llegar a un acuerdo que determine con cual de ellos van a vivir; en el supuesto que no lleguen a un acuerdo, el Juez considerará al más idóneo.
De todas maneras es dable destacar que generalmente la tenencia y custodia de los menores es otorgada a la madre, permitiéndosele al progenitor que no vive con ellos, una fluida relación y comunicación, comprensiva de encuentros durante la semana, la posibilidad de pasar un fin de semana con el progenitor con el cual no convive, la participación en situaciones y decisiones relevantes en la vida de los hijos, etc.; todo esto siempre salvaguardando la integridad psicofísica del menor.
Régimen de Visitas: Esta relación y comunicación del padre que no convive con su hijo, tiene que ver con el denominado “régimen de visitas”, y en este tema, el inciso 2º del artículo 264 del Código Civil, cuando refiere al ejercicio de la “patria potestad”, establece que “En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”.
Ahora bien, que sucede cuando el progenitor que posee la tenencia del menor, impide o dificulta la comunicación y contacto al progenitor que no reside con ellos.
En primer lugar, siempre y cuando las circunstancias lo permitan, es aconsejable agotar todas las instancias de diálogo posible, ya que no solo se está afectando al progenitor que no reside con el niño, sino que también se está afectando al menor, ya que el contacto es en beneficio de ambos.
De no llegarse a un acuerdo o de mantenerse una posición intransigente, el afectado en su derecho, debe recurrir al Juez, que puede ordenar que se cumpla con el acuerdo de visitas (si lo hubiese) o bien otorgar un régimen adecuado a las posibilidades del solicitante y privilegiando los intereses del menor.
Jurisprudencia: El Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario (Santa Fe), en la causa "S. V.E. c/ G. G.C. S. s/ acc. mere declarat. alimentos y visitas", ordenó retener la cuota alimentaria a una madre por "incumplir" con las visitas que su hijo, de ocho años, tenía estipuladas con su padre. La decisión corrió por cuenta del Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario, que no sólo "prohibieron" a la mujer el retiro del dinero y señalaron que el impedimento del contacto configura "una violencia psíquica", sino que le advirtieron que, "de producirse nuevos incumplimientos se podrá modificar el ejercicio de la guarda del niño".
El impedimento de contacto con el progenitor no conviviente como “Delito”: Resulta sumamente importante considerar que la Ley Nº 24.270, incorporó como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal, el hecho que un padre o tercero impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
A los fines de una mejor ilustración se transcribe los artículos 1º y 2º de la citada norma:
ARTICULO 1º-Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.
ARTICULO 2º-En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo.
PARA MAYOR INFORMACION, NO DUDE EN CONTACTARSE a los teléfonos (0342) 455.6354 o (0342) 155.472616, o a los e-mail: abogado.mas@gmail.com - ma_sandria@yahoo.com.ar
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