Algunas consideraciones previas
En principio podemos decir que la Ley determina que cuando se produce la separación de una pareja, los hijos menores de cinco años quedaran bajo el cuidado de la madre, es decir que se le está otorgando la tenencia a la misma, salvo que existan “causas graves” que puedan perjudicar al menor.
Asimismo, establece que cuando son mayores de esa edad, los progenitores podrán acordar que detentará la tenencia, en caso de no llegar a un acuerdo, el Juez decidirá la cuestión.
Código Civil, art. 206, 2º párrafo: Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Ahora bien, que pasa cuando los padres no están, ya sea a) porque han fallecido, b) la sanción judicial de privación o pérdida de la patria potestad por hechos gravísimos cometidos por los progenitores en contra de sus hijos; c) la suspensión provisoria del ejercicio de la patria potestad a los padres.
La Tutela
En este caso la Ley prevé “la tutela”; que no es ni más ni menos que la protección de los menores de edad, cuando los padres no pueden ejercer la patria potestad.
Código Civil, art. 377: La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
Este “tutor” puede ser designado por los padres, por la ley o por el Juez y la norma procura que se designe como tal, a aquellos parientes más cercanos donde se halla mayor proximidad afectiva con el menor, es el caso de los abuelos, tíos, hermanos y medio hermanos.
Código Civil, art. 382: La tutela se da, o por los padres, o por la ley, o por el juez.
En el caso de la tutela otorgada por los padres, la misma debe ser confirmada por el Juez
Código Civil, art. 388: La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernirá el cargo al tutor nombrado.
La Ley establece aquellos casos en que se puede otorgar una tutela especial
Código Civil, art. 397: Los jueces darán a los menores, tutores especiales en los casos siguientes:
1° Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;
2° Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos;
3° Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres;
4° Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial;
5° Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador;
6° Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor;
7° Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
8° Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.
1° Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;
2° Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos;
3° Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres;
4° Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial;
5° Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador;
6° Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor;
7° Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
8° Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.
Obligaciones del Tutor
Código Civil, art. 411: El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.
En este contexto sus obligaciones son:
Administrar y confeccionar un inventario de los bienes que tenga el menor, a los fines de rendir cuentas periódicamente sobre la administración de aquéllos. En todos los casos, el Defensor o Asesor de Incapaces velará por el mejor desempeño de aquellas tareas.
El tutor es el asistente y representante legal del menor a su cargo. Está obligado a protegerlo, formarlo y cuidarlo, y a procurar el máximo amparo sobre la persona y bienes de éste; pudiendo ser removido o sancionado si no cumple con tales deberes.
El tutor puede percibir honorarios, si al llegar a la mayoría de edad el asistido y los bienes de éste alcanzan para retribuir sus funciones.
Código Civil, art. 451. El tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor.
Código Civil, art. 453. El tutor no tendrá derecho a remuneración alguna, y restituirá lo que por ese título hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos sólo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educación, en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor.
La tutela se acaba, a) por la muerte del tutor, su remoción o excusación admitida por el Juez; b) Por la muerte del menor, por llegar este a la mayoría de edad o por contraer matrimonio.
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